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Kanton:	BS
Fallnummer:	ZB.2015.52 (AG.2017.354)

Instanz:	Appellationsgericht
Abteilung:

Datum:	29.05.2017
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	Forderung aus Arbeitsvertrag
Schlagwörter:	Berufung; Berufungskläger; Berufungsbeklagte; Bonus; Zivilgericht; Ferien; Berufungsbeklagten; Klage; Rechnung; Freistellung; Stunden; Recht; Beweis; Ferienguthaben; Über; Höhe; Entscheid; Berufungsklägers; Parteien; Zivilgerichts; Freistellungszeit; Kündigung; Klagebeilage; Arbeitgeber; Berechnung; Arbeitsverhältnis; Anspruch; Gericht
Rechtsnorm:	Art. 113 BGG ;Art. 116 OR ;Art. 152 ZPO ;Art. 221 ZPO ;Art. 292 StGB ;Art. 308 ZPO ;Art. 310 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 316 ZPO ;Art. 322 OR ;Art. 322a OR ;Art. 322d OR ;Art. 329c OR ;Art. 42 BGG ;
Referenz BGE:	129 III 276; 132 III 115; 138 III 374; 142 III 381;
Kommentar:	Rehbinder, Stöckli, von Kaenel, Streiff, Rudolph, Berner Kommentar, Art. 322 OR, 2010

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Kammer

ZB.2015.52

ENTSCHEID

vom 29. Mai 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey,

Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Cla Nett, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 29. Mai 2015

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

Sachverhalt

A____ war seit 2005 bei der B____ als Bereichsleiter Pensionskassenberatung und Pensionskassen-Experte angestellt. Er war als Vizedirektor und Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Mit Schreiben vom 4. Februar 2013 kündigte die B____ das Arbeitsverhältnis auf den 31. August 2013 und stellte A____ sofort frei. In der Folge waren die Parteien sich uneinig über die Auszahlung eines behaupteten offenen Ferienguthabens und eines angeblich noch geschuldeten Bonusanteils, über die Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung sowie über die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Am 12. Juni 2013 gelangte A____ an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt. Das Schlichtungsverfahren führte zu keiner Einigung. Mit Klage vom 4. Dezember 2013 an das Zivilgericht Basel-Stadt stellte A____ folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verurteilen, dem Kläger

a) die Siemi-Ausdrucke und sämtliche weitere Aufzeichnungen über die tatsächlich geleistete Arbeitszeit sowie die Ferienbezüge des Klägers betreffend die Zeitspanne 1. April 2005 bis und mit 31. März 2013 sowie

b) den Bonusschlüssel bzw. die Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus in Kopie herauszugeben.

2. Es sei die Beklagte zur Zahlung eines durch den Kläger noch abschliessend zu beziffernden Betrages an den Kläger zu verurteilen, mindestens jedoch zur Zahlung von CHF 301'447.90, nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Juni 2013, Mehrforderungen vorbehalten.

3. Eventualiter sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 301'447.90, nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Juni 2013 an den Kläger zu verurteilen.

4. Es sei dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszustellen: [ ].

5. Unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge, inklusive Mehrwertsteuer, zu Lasten der Beklagten.

Die B____ verlangte mit Klageantwort vom 30. April 2014 die Abweisung der Klage. Die Parteien hielten mit Replik vom 29. August 2014 und Duplik vom 24. November 2014 an ihren Rechtsbegehren fest. Am 29. Mai 2015 fand die Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag verpflichtete das Zivilgericht die Beklagte, dem Kläger CHF 65'026.90 nebst Zins zu 5 % seit 12. Juni 2013 zu zahlen und dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit vorgegebenem Inhalt auszustellen. Die weitergehenden Begehren wies das Zivilgericht ab. Es auferlegte die Gerichtskosten von CHF 11'000.- und die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 4'500.- zu drei Vierteln dem Kläger und zu einem Viertel der Beklagten. Ausserdem verpflichtete es den Kläger, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 20'000.- zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.

Gegen diesen Entscheid erhob A____ am 5. November 2015 Berufung an das Appellationsgericht. Er beantragt im Wesentlichen, den Entscheid aufzuheben und

die Berufungsbeklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verurteilen, dem Berufungskläger den Bonusschlüssel bzw. die Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus in Kopie herauszugeben (Rechtsbegehren 2.1) und

die Berufungsbeklagte zur Zahlung von CHF 301'447.90 (davon CHF 215'681.25 brutto sowie CHF 85'766.65 ohne Sozialversicherungsabzüge), nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Juni 2013, zu verurteilen, unter Vorbehalt von Mehrforderungen nach Edition der Unterlagen gemäss Begehren 2.1 (Rechtsbegehren 2.2).

Mit Berufungsantwort vom 22. Januar 2016 beantragt die B____ die Abweisung der Berufung. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid wurde dem Berufungskläger am 6. Oktober 2015 zugestellt. Dagegen erhob er am 5. November 2015 rechtzeitig Berufung (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

Zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Kammer zuständig (§ 91 Ziffer 3 in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden und es sind auch keine Beweise abzunehmen (vgl. E. 1.2 hiernach). Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

1.2 Soweit der Berufungskläger sich zum Beweis auf Klage vom 4. Dezember 2013, mit Beilagen und Beweisofferten, Replik vom 29. August 2014, mit Beilagen und Beweisofferten bzw. Verfahrensakten beruft, sind die Beweisofferten ungenügend (vgl. z.B. Berufung, Rz. 14-27). Es müsste mindestens die konkrete Beilage (z.B. Klagebeilage 3) die konkrete Beweisofferte (z.B. Zeuge XY) angeführt werden (vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_209/2014 vom 2. September 2014 E. 4.2.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 36). Die Berufung muss in sich geschlossen lesbar sein. Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, die erstinstanzlichen Rechtsschriften auf die passenden Beweisofferten und Beilagen hin zu durchforschen. Soweit im Text die entsprechenden Beilagen zitiert sind, sind sie zu berücksichtigen; die übrigen Beweisofferten hingegen nicht.

Gleiches gilt für die in Rz. 10 der Berufung unter der Überschrift Formelles aufgezählten Beweismittel. Der Berufungskläger führt aus, dass er an sämtlichen Beweisanträgen festhalte, die noch nicht abgenommen worden seien. Er verzichte darauf nur dort, wo das Appellationsgericht die von ihm behaupteten Tatsachen als erstellt erachte (Berufung, Rz. 10, 57). Er listet folgende Beweismittel auf:

- tag- bzw. minutengenaue Siemi-Ausdrucke betreffend den Berufungskläger in der Zeitspanne 1. April 2005 bis 31. März 2013 (von der Berufungsbeklagten zu edieren);

- Bonusschlüssel und Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus (von der Berufungsbeklagten zu edieren);

- Bilanz und Erfolgsrechnung einschliesslich Beilagen der Berufungsbeklagten für die Jahre 2006-2013 (von der Berufungsbeklagten zu edieren);

- Befragung der Zeugen [...], [...], Dr. [...], [...], [...], [...] und Prof. Dr. [...];

- Parteibefragung/Beweisaussage des Berufungsklägers, von [...] und von [...].

Der Berufungskläger erläutert in Rz. 10 der Berufung nicht, für welche Tatsachenbehauptungen er die Abnahme der aufgezählten Beweismittel beantragt. Im materiellen Teil der Berufungsbegründung (Rz. 14-70) verzichtet er darauf, die Beweisofferten zu wiederholen. Die einzelnen Beweismittel müssen jedoch den jeweiligen Sachvorbringen zugeordnet werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Beweisantrag nur dann formgerecht gestellt, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen (BGer 4A_452/2013 vom 31. März 2014 E. 2.1; 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Daher ist es unzulässig, pauschal Beweisanträge zu stellen und die Tatsachenbehauptungen erst im Anschluss vorzutragen (vgl. Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, Zürich 2015, Rz. 2.11; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 221 ZPO N 51; Brönnimann, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 152 ZPO N 23). Die Berufung muss sodann in sich geschlossen lesbar sein und das Berufungsgericht ist nicht gehalten, die erstinstanzlichen Rechtsschriften auf die passenden Beweisofferten und Beilagen hin zu durchforschen (E. 1.2 hiervor). Daher muss sich der Bezug der Beweisofferte zur Tatsachenbehauptung aus der Berufungsschrift selbst aus einem genauen Verweis auf erstinstanzliche Rechtsschriften ergeben. Dies trifft auf die in Rz. 10 der Berufung genannten Beweismittel nicht zu, weshalb die Beweisanträge abzulehnen sind.

Doch selbst wenn die Anträge formgültig gestellt worden wären, wären sie abzulehnen, da die beantragten Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens ohne Belang sind. So führt der Berufungskläger selber aus, dass den Siemi-Ausdrucken zur Beantwortung der in der Berufung aufgeworfenen Fragen keine entscheidende Bedeutung mehr zukommt (Berufung, Rz. 11). Zur fehlenden Relevanz des Bonusschlüssels und der Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus vgl. E. 4.1 hiernach. Die Bilanz und die Erfolgsrechnung wiederum werden in der Berufungsbegründung abgesehen vom abstrakten Antrag mit keinem Wort erwähnt. Ihre Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens erschliesst sich nicht. Die Befragung der angerufenen Zeugen, des Berufungsklägers sowie der Verwaltungsräte und Geschäftsführer der Berufungsbeklagten wies das Zivilgericht in antizipierter Beweiswürdigung ab (Entscheid des Zivilgerichts, E. 1 und 4.4). Zwar kritisiert der Berufungskläger dies in allgemeiner Form (Berufung, Rz. 56). Mit der diesbezüglichen Begründung des Zivilgerichts setzt er sich jedoch nicht auseinander. Er zeigt nicht konkret auf, weshalb die Beweiswürdigung des Zivilgerichts fehlerhaft im Sinn von Art. 310 ZPO ist. Dies ist auch nicht ersichtlich.

2.

Der Berufungskläger macht im Berufungsverfahren Ansprüche auf Auszahlung von Ferienguthaben, auf Zahlung von Boni und auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung geltend. Das in Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids formulierte Arbeitszeugnis focht er nicht an. Die Verpflichtung der Berufungsbeklagten, ein entsprechendes Zeugnis auszustellen, erwuchs in Rechtskraft und ist kein Thema des Berufungsverfahrens. Der vorliegende Entscheid behandelt demzufolge die Rügen des Berufungsklägers gegen die Erwägungen des Zivilgerichts zu den Forderungen auf Auszahlung von Ferienguthaben (E. 3), auf Zahlung von Boni (E. 4) sowie zur Entschädigungsforderung wegen missbräuchlicher Kündigung (E. 5).

3.

3.1 Vor dem Zivilgericht begehrte der Berufungskläger die Abgeltung eines offenen Ferienguthabens im Umfang von CHF 199'681.25, abzüglich des Anteils für Ferienguthaben in der Schlusszahlung der Berufungsbeklagten und zuzüglich Zins (vgl. Klage, Rz. 31-39, 49-51). Das Zivilgericht sprach ihm den Betrag von CHF 65'026.90 netto zuzüglich Zins zu. Es ging dabei von einem offenen Feriensaldo von 1'844.05 Stunden per Ende 2013 gemäss Ausdruck des Erfassungsprogramms der Berufungsbeklagten (Klagebeilage 7) aus. Dieser Betrag enthalte den ganzen Ferienanspruch des Berufungsklägers für das Jahr 2013. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2013 sei der Anspruch um 92.93 Stunden (11 1/3 Tage zu 8.2 Arbeitsstunden) auf 1'751.12 Stunden zu reduzieren. Ausserdem habe der Berufungskläger in Missachtung der Arbeitszeit- und Überstundenregelung der Berufungsbeklagten (Klagebeilage 8) bezogene Freitage nicht als Ferientage verbucht, sondern mit seinem Gleitzeitüberhang in Verrechnung gebracht. Daher kürzte das Zivilgericht das Ferienguthaben um weitere 213.2 Stunden auf rund 1'538 Stunden (E. 2.3). Des Weiteren rechnete das Zivilgericht die Freistellungszeit im Umfang von 60 % an das Ferienguthaben an. Im Normalfall sei ein Drittel der Freistellungszeit als Ferien anzurechnen. Vorliegend würden jedoch die überdurchschnittlich lange Dauer der Freistellung, der Umstand, dass sich der Berufungskläger nicht auf Arbeitssuche befunden habe, sowie die Konkurrenzierung der Berufungsbeklagten während der Freistellungszeit eine Anrechnung von 60 % rechtfertigen (E. 2.5). Der Berechnung des Ferienlohns legte es einen Jahreslohn von CHF 257'300.-, bestehend aus einem Grundlohn von CHF 204'500.-, einem Bonus von CHF 48'000.- und Repräsentationsspesen von CHF 4'800.-, zugrunde (E. 2.4). Gestützt darauf berechnete das Gericht ein Ferienguthaben von CHF 85'362.-. Davon zog es CHF 16'000.- ab, die gemäss der Berufungsbeklagten von ihrer Schlusszahlung auf das Ferienguthaben anzurechnen seien. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge resultierte ein Nettobetrag von CHF 65'026.90 (E. 2.6).

3.2 Dagegen wendet der Berufungskläger zum einen ein, die Berufungsbeklagte habe ihm jeweils Ende Jahr seinen Feriensaldo bestätigt und als Guthaben auf das neue Jahr vorgetragen. Es handle sich bei einer solchen Bestätigung um eine Schuldanerkennung bzw. Novation, die sich die Berufungsbeklagte entgegenhalten lassen müsse. Deshalb sei auf das von der Berufungsbeklagten selbst ausgewiesene Ferienguthaben von 1'844.05 Stunden abzustellen, ohne irgendwelche Kürzungen (dazu E. 3.3.1 und 3.3.2 hiernach). Zum andern rügt der Berufungskläger, dass die gerichtsübliche Anrechnung von einem Drittel der Freistellungszeit an das offene Ferienguthaben auch im vorliegenden Fall anzuwenden sei. Sofern überhaupt ausserordentliche Gründe für eine Erhöhung der Anrechnungsquote auf der einen Seite vorlägen, lägen auf der anderen Seite auch Gründe für deren Reduktion vor, womit es im Ergebnis beim gerichtsüblichen Drittel bleibe (Berufung, Rz. 28-46, 69 [i]; dazu E. 3.3.3 hiernach).

3.3

3.3.1 Ausgangspunkt für die Berechnung des Ferienguthabens sind die tabellarischen Darstellungen der Arbeitszeitkontrolle der Berufungsbeklagten (Siemi-Ausdrucke, vgl. Klagebeilage 7). Gemäss diesen betrug der offene Feriensaldo per 31. Dezember 2012 1'581.65 Stunden (Klagebeilage 7, S. 5). Auf dem Ausdruck vom 22. Mai 2013, auf den sich der Berufungskläger stützt (Klagebeilage 7, S. 6), wird ein offener Feriensaldo von 1'844.05 Stunden ausgewiesen. Dieser setzt sich zusammen aus einem Übertrag von 1'581.65 Stunden, einem Anspruch von 278.8 Stunden und abzüglich eines Ferienbezugs von 16.4 Stunden. Der Anspruch von 278.8 Stunden umfasst den ganzen Ferienanspruch für das Jahr 2013 (34 Ferientage zu 8.2 Stunden). Das Zivilgericht kürzte diese Stundenzahl wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2013 pro rata temporis auf 185.87 Stunden (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3).

Der Berufungskläger beanstandet dies. Die Berufungsbeklagte müsse sich die von ihr selbst verfassten Siemi-Jahresübersichten entgegenhalten lassen. Es sei die Berufungsbeklagte gewesen, die den Saldo berechnet und ausgewiesen habe. Der Berufungskläger habe diesen anerkannt. Die Berufungsbeklagte hätte die Möglichkeit gehabt, diesen angeblichen Fehler zu sehen. Dieser habe in ihrem Verantwortungsbereich gelegen. Wenn sich die Berufungsbeklagte in Bezug auf die Verjährung ihren eigenen anerkannten Saldo aufgrund der Novation entgegenhalten lassen müsse, müsse dies auch für diesen Punkt gelten. Lasse sie sich den Saldo nicht entgegenhalten, handle sie auch wider Treu und Glauben, da es rechtsmissbräuchlich sei, die eigene im Wissen um sämtliche Umstände abgegebene Bestätigung des Guthabens plötzlich als unverbindlich anzusehen (Berufung, Rz. 34).

Klagebeilage 7 enthält für die Jahre 2009-2013 die Berechnung des jeweiligen Ferienübertrags. Die Berufungsbeklagte berechnete den Saldo von 1'581.65 Stunden resultierend aus der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 selber und liess ihn vom Berufungskläger visieren (Klagebeilage 7, S. 5). Darauf ist sie nach Treu und Glauben zu behaften. Somit bestand per 31. Dezember 2012 ein Ferienguthaben von 1'581.65 Stunden. In den letzten zwei Aufstellungen wird ein Ferienanspruch von 278.8 Stunden aufgeführt. Dass es sich hierbei um einen Jahresanspruch handelt, ergibt sich aus dessen Höhe (34 Ferientage zu 8.2 Stunden).

Das Arbeitsverhältnis endete am 31. August 2013. Mangels anderweitiger Abrede zugunsten des Arbeitnehmers sind Ferien für ein unvollständiges Dienstjahr nur entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses im betreffenden Dienstjahr zu gewähren (Anspruch pro rata temporis, Art. 329a Abs. 3 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Der Ferienanspruch des Berufungsklägers betrug 278.8 Stunden pro Dienstjahr und für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2013 somit 185.87 Stunden (278.8 Stunden / 12 x 8). Aus der tabellarischen Darstellung der Arbeitszeitkontrolle für das Jahr 2013 möchte der Berufungskläger nun für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2013 einen Ferienanspruch im Umfang des Jahresanspruchs (278.8 Stunden) ableiten. Aus dem Umstand, dass die von der Berufungsbeklagten zur Verfügung gestellte Arbeitszeitkontrolle per Jahresbeginn den Ferienanspruch für das ganze Jahr aufführt, kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Berufungsbeklagte auf eine Kürzung des Ferienanspruchs pro rata temporis verzichtet, wenn das Arbeitsverhältnis während des Dienstjahres beendet wird. Im Unterschied zur Darstellung des Feriensaldos per Ende 2012 wurde der Ausdruck vom 22. Mai 2013 auch nicht vom Berufungskläger visiert. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers handelt die Berufungsbeklagte weder treuwidrig noch rechtsmissbräuchlich, wenn sie auf der gesetzlich vorgesehenen und vertraglich nicht wegbedungenen Kürzung pro rata temporis besteht. Der Meinung des Berufungsklägers, es habe mit der Saldoziehung eine Novation gemäss Art. 116 OR stattgefunden, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Novation setzt den Bestand einer alten Forderung im Zeitpunkt der Novation voraus. Besteht die zu novierende Forderung nicht, kann durch Novation auch keine neue begründet werden (BGer 4A_604/2011 vom 22. Mai 2012 E. 4.4). Die vom Berufungskläger behauptete Novation könnte sich somit nur auf Ferienansprüche beziehen, die zum Zeitpunkt des Ausdrucks der Arbeitszeitkontrolle am 22. Mai 2013 bereits bestanden. Angebliche Ferienansprüche für die Zeit nach dem 31. August 2013 konnten somit nicht noviert werden. Im Übrigen liess das Zivilgericht in Bezug auf die Frage der Verjährung entgegen dem Verständnis des Berufungsklägers gerade offen, ob in der Vorlage der Arbeitszeitkontrolle zur Visierung eine Novation zu sehen sei. Vielmehr erachtete das Gericht es als gegen Treu und Glauben verstossend, wenn die Berufungsbeklagte den errechneten Saldo per Jahresende 2012, den sie vom Berufungskläger hat visieren lassen, nicht gegen sich selber gelten lässt (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2). Das Zivilgericht berücksichtigte mithin für das Jahr 2013 zu Recht nur einen Ferienanspruch pro rata temporis im Umfang von 185.87 Stunden. Entsprechend sind von den ausgewiesenen 1'844.05 Stunden 92.93 Stunden (278.8 - 185.87) abzuziehen, so dass ein Saldo von 1'751.12 Stunden resultiert.

3.3.2 Ferner steht ein zweiter Abzug wegen unzulässiger Anrechnung von Freitagen an den positiven Gleitzeitsaldo zur Debatte. Das Zivilgericht folgte der Ansicht der Berufungsbeklagten, dass der Berufungskläger die Arbeitszeit- und Überstundenregelung der Berufungsbeklagten vom 10. September 2001 (Klagebeilage 8) missachtet habe. Er habe bezogene Freitage - bis zu einer Woche am Stück - nicht als Ferientage verbucht, sondern unzulässigerweise mit seinem Gleitzeitüberhang in Verrechnung gebracht. Ziffer 8 der Arbeitszeiten- und Überstundenregelung sehe indessen vor, dass nur maximal sechs Freitage pro Geschäftsjahr und maximal zwei Tage am Stück kompensiert werden dürften, ansonsten es sich um Ferientage handle. Der von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Abzug vom Ferienguthaben von insgesamt 213.2 Stunden - so das Zivilgericht - werde vom Berufungskläger replicando der Höhe nach nicht substantiiert bestritten. Entsprechend kürzte das Gericht das Ferienguthaben um 213.2 Stunden auf rund 1'538 Stunden (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3).

Dagegen wendet der Berufungskläger ein, dass die Berufungsbeklagte den Feriensaldo berechnet und ausgewiesen habe. Er habe diesen anerkannt. Die Berufungsbeklagte hätte während Jahren die Möglichkeit gehabt, den angeblichen Fehler zu sehen. Sie habe es nicht getan, die angeblich gültige eigene Arbeitszeit- und Überstundenregelung nicht angewandt und dem Berufungskläger im Wissen um die eigene Regelung trotzdem Jahr für Jahr den vollen Saldo ausgewiesen. Die Berufungsbeklagte könne nun Jahre später nicht plötzlich von der eigenen Praxis wieder abweichen. Sie habe mit dem Ausweis des Feriensaldos eine verbindliche Grundlage geschaffen (Novation, eventuell aufgrund von Treu und Glauben), die sie sich entgegenhalten lassen müsse (Berufung, Rz. 36). Die Berufungsbeklagte erwidert hierzu, dass dem Auszug aus der Arbeitszeitkontrolle einzig entnommen werden könne, dass der Berufungskläger mit seiner Unterschrift bestätigt habe, seine Arbeitszeit und seinen Ferienbezug des vergangenen Kalenderjahrs korrekt und vollständig erfasst zu haben (Berufungsantwort, ad Ziffer 36).

Der Einwand des Berufungsklägers trifft zu. Die tabellarische Darstellung der Arbeitszeitkontrolle per 31. Dezember 2012 weist einen positiven Feriensaldo von 1'581.65 Stunden sowie einen positiven Gleitzeitsaldo von 327.3 Stunden aus (Klagebeilage 7, S. 5). Damit wurde eine klare Aufteilung der beiden Saldi per 31. Dezember 2012 vorgenommen. Die Abrechnung wurde von der Arbeitszeitkontrollen-Software der Berufungsbeklagten vorgenommen und dem Berufungskläger auf das Jahresende zur Kontrolle ausgehändigt. Die Berufungsbeklagte beanstandete dabei die angeblich reglementswidrige Verbuchung der Freitage nicht. Dies hatte sie auch in den Vorjahren nicht getan, obwohl die behaupteten reglementswidrigen Verbuchungen gemäss ihren Ausführungen bis ins Jahr 2009 zurückreichen (vgl. Klageantwort, Rz. 40 lit. c). Der Berufungskläger seinerseits überprüfte und visierte die Abrechnung. Vor diesem Hintergrund verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn die Berufungsbeklagte auf diese Ausscheidung zurückkommt und die Abrechnung nachträglich nicht als Anerkennung verstehen will (so auch der Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2 in Bezug auf die Frage der Verjährung). Die vom Zivilgericht berücksichtigten angeblich reglementswidrig verbuchten 213.2 Stunden betreffen alle die Zeit vor dem 31. Dezember 2012 (vgl. die Auflistung in Klageantwort, Rz. 40 lit. c). Sie sind somit alle von der Arbeitszeitkontrolle per 31. Dezember 2012 erfasst und können demzufolge vom ausgewiesenen Feriensaldo nicht abgezogen werden.

3.3.3 Schliesslich kürzte das Zivilgericht den Feriensaldo des Berufungsklägers um 60 %. In diesem Umfang rechnete es dessen Freistellung an sein Ferienguthaben an. In Fällen, in denen der Arbeitgeber wie vorliegend den Ferienbezug in der Freistellungszeit anordne und die Freistellungsdauer das restliche Ferienguthaben stark übersteige, könne der restliche Ferienanspruch untergehen. Die Praxis arbeite mit Schätzungen bzw. Prozentregeln. Im Normalfall sei ein Drittel der Freistellungszeit als Ferien anzurechnen. Im vorliegenden Fall würden verschiedene besondere Umstände ein Abweichen von dieser Faustregel rechtfertigen. Neben der überdurchschnittlich langen Dauer der Freistellung sei dies zum einen, dass der Berufungskläger sich während der Dauer der Freistellung nicht im eigentlichen Sinn auf Arbeitssuche befunden habe. Wie er selber ausführe, wäre es ihm ohnehin nicht möglich gewesen, für die kurze Zeitspanne zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2013 und dem Zeitpunkt seiner ordentlichen Pensionierung am 31. Dezember 2013 eine Anstellung zu finden. Schon vor seiner Entlassung habe er eine selbstständige Erwerbstätigkeit nach seiner ordentlichen Pensionierung geplant. Dazu komme die Konkurrenzierung der Berufungsbeklagten während der Dauer der Freistellungszeit. Grundsätzlich beständen die Treuepflicht und damit das Konkurrenzverbot während der gesamten Anstellungsdauer, also auch während einer Freistellung. Immerhin trete im gekündigten Arbeitsverhältnis insofern eine Lockerung ein, als der Arbeitnehmer eine konkurrenzierende Tätigkeit vorbereiten dürfe, soweit dadurch die Marktstellung des Arbeitsgebers noch nicht beeinträchtigt werde. Der Berufungskläger gebe in diesem Zusammenhang an, er habe zur Vorbereitung seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit innerhalb der Freistellungszeit diverse Aktivitäten entfaltet, unter anderem auch den Beginn des Aufbaus eines Kundenstammes. Zumindest diese Tätigkeit überschreite die Grenze einer (un)zulässigen Konkurrenzierung der Berufungsbeklagten während bestehendem Arbeitsverhältnis. Unter diesen Umständen erschien dem Zivilgericht eine Anrechnung der Freistellungszeit an das Ferienguthaben in der Höhe von 60 % als angemessen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.5). Bei der Berechnung rechnete das Gericht allerdings nicht 60 % der Freistellungszeit als Ferienbezug an, sondern kürzte das Ferienguthaben um 60 % (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.6).

Der Berufungskläger betrachtete selber ein Drittel der Freistellungszeit als anrechenbare Ferienzeit (Klage, Rz. 35-37). In der Berufung rügt er die Erhöhung des Drittels auf (scheinbar) 60 % unter den nachfolgend behandelten vier Gesichtspunkten:

3.3.3.1 Erstens stände der zwar sehr langen Freistellungsdauer ein aussergewöhnlich hohes Ferienguthaben gegenüber. Diese beiden «Besonderheiten» hielten sich die Waage, so dass keine Reduktion [gemeint wohl: Erhöhung der Anrechnung] gerechtfertigt sei (Berufung, Rz. 40 [i]).

Diese Rüge überzeugt nicht. Aus der Anordnung des Ferienbezugs während der Kündigungsfrist bzw. Freistellung können sich Konflikte insbesondere mit der Stellensuche, der einzuhaltenden Ankündigungsfrist und dem Vertrauen des Arbeitnehmers auf bereits auf einen späteren Zeitpunkt festgesetzte Ferien ergeben (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 329c OR N 11 am Anfang). Diese Konflikte werden durch eine lange Freistellungsdauer entschärft. Daher rechtfertigt sich bei einer langen Freistellungsdauer eine höhere Anrechnung der Freistellungsdauer an das Ferienguthaben. Die Dauer des Ferienguthabens ist dabei unbeachtlich. Es leuchtet daher nicht ein, weshalb ein aussergewöhnlich hohes Ferienguthaben zu einer verminderten Kürzung des Ferienguthabens wegen Freistellung führen soll.

3.3.3.2 Zweitens macht der Berufungskläger geltend, dass es zwar stimme, dass er sich nicht um Anstellungsverhältnisse habe kümmern müssen - dies aber nur, weil er nicht habe können. Es sei praktisch unmöglich, als Arbeitnehmer vier Monate vor der ordentlichen Pensionierung eine Stelle zu finden. Deshalb sei er gezwungen gewesen, eine selbstständige Tätigkeit aufzubauen. Dieser von der Berufungsbeklagten verschuldete Umstand könne ihm nicht negativ entgegengehalten werden. Darüber hinaus habe die Berufungsbeklagte weder behauptet noch bewiesen, dass der Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit viel weniger zeitintensiv sei als das Versenden von Bewerbungen. Das Bewerben auf Anstellungsverhältnisse sowie der Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit hielten sich mindestens die Waage. Somit sei keine Erhöhung der Kompensation gerechtfertigt, weil der Berufungskläger sich nicht auf Anstellungsverhältnisse habe bewerben können (Berufung, Rz. 40 [ii]).

Der Berufungskläger baute während der Freistellung eine selbstständige Erwerbstätigkeit in seiner angestammten Beratertätigkeit auf und gründete die C____ GmbH. Dies ist weniger aufwendig als die Suche nach einer passenden neuen Stelle. Bei einer Stellensuche verstreicht erfahrungsgemäss Zeit bis ein Vorstellungsgespräch stattfinden kann, bis eine Antwort eintrifft, bis allenfalls weitere Bewerbungen geschrieben werden und bis die neue Stelle angetreten werden kann. Alle diese vom Arbeitssuchenden nicht zu beeinflussenden zeitlichen Abläufe entfallen beim Aufbau einer eigenen Geschäftstätigkeit, der zügig vorangetrieben werden kann. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger bereits Ende Januar 2013 von anderen Optionen sprach, die ihm offenständen (vgl. Klageantwortbeilage 6). Gemäss eigenen Ausführungen des Berufungsklägers planten die Parteien, den Arbeitsvertrag ab Ende 2013 in ein Auftragsverhältnis zu überführen. Nach der ordentlichen Pensionierung sollte der Berufungskläger zu 50 Stellenprozenten für die Berufungsbeklagte weiter tätig sein. Letztere verfasste Ende des Jahres 2012 den Entwurf einer entsprechenden Zusammenarbeitsvereinbarung (Klagebeilage 19). Die Parteien waren sich über die meisten Punkte einig, es waren nur noch die letzten Details zu bereinigen (Klage, Rz. 16). Das Zustandekommen der Vereinbarung setzte ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis im Jahr 2013 voraus (Ziffer 10 des Entwurfs der Vereinbarung). Es war vorgesehen, dass der Berufungskläger unmittelbar nach seiner Pensionierung mit der selbstständigen Tätigkeit beginnt (vgl. Ziffern 2 und 3 des Entwurfs der Vereinbarung). Folglich ging der Berufungskläger davon aus, dass er bis zur Pensionierung in einem vollen Pensum arbeite und mit seiner Pensionierung die selbstständige Tätigkeit aufnehme. Entsprechend plante er, seine selbstständige Tätigkeit in der Freizeit aufzubauen. Zwar entfiel mit der Berufungsbeklagten eine wichtige potentielle Kundin. Jedoch hatte der Berufungskläger es als möglich erachtet, auch die selbstständige Erwerbstätigkeit für andere Auftraggeber in der Freizeit aufbauen zu können. In diesem Sinn sind die offenstehenden anderen Optionen zu verstehen. Auch aus diesem Grund ist es nicht nachvollziehbar, wenn der Berufungskläger nun behauptet, dass er nach erfolgter Kündigung zwei Drittel der Freistellungszeit von beinahe sieben Monaten für den Aufbau der selbstständigen Tätigkeit benötigt habe. Die Anrechnung der Freistellungszeit im Umfang von 60 % an das Ferienguthaben erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als angemessen.

3.3.3.3 Drittens rügt der Berufungskläger, dass das Zivilgericht ausser Acht gelassen habe, dass er in der Freistellungszeit nicht nur seine Neuausrichtung habe aufgleisen müssen, sondern dass ihn die Berufungsbeklagte mit allerlei rechtlichen Querelen bemüht habe, so unter anderem mit dem Nichtbezahlen des Bonus, dem Nichtbezahlen der Ferienentschädigung und der Ausstellung eines miserablen Arbeitszeugnisses sowie mit Streitigkeiten in Bezug auf die Pensionskassenfreizügigkeit. Schliesslich habe die Berufungsbeklagte die Auseinandersetzungen auch auf seine Ehefrau ausgeweitet und ihr als Racheakt ein sehr schlechtes Arbeitszeugnis ausgestellt. Selbst wenn eine moderate Erhöhung der Anrechnungspflicht über das Drittel hinaus angenommen werden sollte, z.B. wegen der langen Freistellungsdauer, würde diese auf der anderen Seite kompensiert durch diese vielen Querelen, welche die Berufungsbeklagte ihm in der Freistellungszeit aufgebürdet habe (Berufung, Rz. 40 [iii]).

Der Berufungskläger bleibt den Beweis schuldig, dass ihn die Rechtsstreitigkeiten mit der Berufungsbeklagten während der Zeit der Freistellung in einem Umfang beansprucht haben, der die Anrechnung der Freistellungszeit an den Ferienanspruch beeinflusst. Insbesondere die Behauptung, dass Verfahren betreffend die berufliche Vorsorge hängig seien, bleibt unbewiesen. Auch der angebliche Streit über das Arbeitszeugnis der Ehefrau fällt von vornherein ausser Betracht, da der diesbezügliche Aufwand der Ehefrau und nicht dem Berufungskläger anfällt. Hinsichtlich der übrigen Forderungen unterliegt der Berufungskläger vor Zivilgericht und im vorliegenden Verfahren mit seinen Begehren betreffend die Ferienentschädigung und das Arbeitszeugnis teilweise und mit seinen Begehren um Boni und Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung vollumfänglich. Dieser Prozessausgang erhellt, dass es weniger die Berufungsbeklagte gewesen ist, die den Berufungskläger in rechtliche Streitigkeiten verwickelt hat, sondern vielmehr umgekehrt. Der vom Berufungskläger in solcher Weise verursachte Zeitaufwand kann bei der Anrechnung der Freistellungszeit an das Ferienguthaben nicht berücksichtigt werden.

3.3.3.4 Viertens beanstandet der Berufungskläger, dass das Zivilgericht den Umfang der Anrechnung der Freistellungszeit an das Ferienguthaben erhöht habe, da er die Berufungsbeklagte angeblich konkurrenziert habe. Er habe sich stets rechtmässig verhalten und bestreite, dass er bereits während der Freistellungszeit sich aktiv auf dem Markt präsentiert und Kunden aktiv (ab)geworben habe. Der Berufungsbeklagten sei immer schon bekannt gewesen, dass er eine Gesellschaft habe gründen müssen, bei der er sich als unselbstständig Erwerbender habe anstellen können, um seine berufliche Vorsorge rechtskonform weiterführen zu können. Er sei in seiner Freistellungszeit nicht wettbewerbswidrig konkurrenzierend tätig gewesen. Er sei zu keiner Zeit Kunden der Berufungsbeklagten angegangen. Die Berufungsbeklagte liefere ihrer gegenteiligen Behauptung keinen einzigen Beweis nach. Erst nach dem Ablauf der Kündigungsfrist am 31. August 2013 sei er im Markt aktiv geworden. Das Abmahnschreiben der Berufungsbeklagten sei erst am 27. September 2013 versandt worden. Bei dieser Abmahnung sei es geblieben, weil er auch dann keine konkurrenzierende Tätigkeit ausgeübt habe. Nur mit seinem Hinweis, man habe begonnen, einen Kundenstamm aufzubauen, sei der Nachweis für eine konkurrenzierende Tätigkeit nicht erbracht. Dies belege nicht, dass er Kunden der Berufungsbeklagten abgeworben habe dass er tatsächliche potentielle Kunden der Berufungsbeklagten akquiriert habe. Die Berufungsbeklagte sei hauptsächlich in der Region Basel tätig und die C____ GmbH in der Region St. Gallen (Berufung, Rz. 41-43).

Ob der Berufungskläger eine konkurrenzierende Tätigkeit bereits während der Freistellungszeit entwickelt hat, kann offenbleiben. Er hat sich jedenfalls illoyal verhalten, indem er offenbar in den Kreisen, in denen die Berufungsbeklagte und er selber tätig waren, bereit war, über die Berufungsbeklagte Ungutes zu berichten (vgl. dazu Abmahnung vom 27. September 2013, Klagebeilage 27). Zwar war in jenem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis bereits aufgelöst. Allerdings wirft dieses Verhalten ein Licht auf die Einstellung des Berufungsklägers zur Berufungsbeklagten. Erschwerend kommt hinzu, dass der Berufungskläger als ehemaliges Mitglied des Kaders der Berufungsbeklagten zu erhöhter Loyalität verpflichtet gewesen ist. Aus diesen Gründen durfte das Zivilgericht das Verhalten des Berufungsklägers gegenüber der Berufungsbeklagten nach der Kündigung bei der Beurteilung der Anrechnung der Freistellungszeit mitberücksichtigen, auch wenn dieser Aspekt bei der Gesamtbetrachtung von eher untergeordneter Bedeutung ist.

Ausschlaggebend ist, dass angesichts der langen Freistellungszeit von fast sieben Monaten und des ohnehin geplanten Aufbaus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anrechnung von 60 % der Freistellungszeit an das Ferienguthaben angemessen ist. Allerdings berechnete das Zivilgericht die Anrechnung falsch, indem es vom Ferienguthaben 60 % abzog (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.6). Die 60 % beziehen sich nämlich nicht auf das Ferienguthaben, sondern auf die Dauer der Freistellung. Vorliegend war der Berufungskläger vom 5. Februar bis am 31. August 2013 freigestellt. Dies entspricht 1'160.4 Arbeitsstunden (vgl. Sollstunden 2013 [Klagebeilage 12]). Hiervon sind 60 %, d.h. 696.24 Stunden, dem Ferienguthaben des Berufungsklägers anzurechnen. Dieses beträgt demzufolge 1'054.88 Stunden (1'751.12 - 696.24).

3.3.4 Das Ferienguthaben von 1'054.88 Stunden entspricht 128.64 Arbeitstagen zu 8.2 Arbeitsstunden. Es ist in ein Ferienlohnguthaben umzurechnen. Gemäss der von den Parteien und dem Zivilgericht verwendeten Berechnungsformel ergibt sich folgende Rechnung: CHF 257'300.- (Jahreslohn) / 100 x 15.04 (Prozentsatz Ferienlohn) / 34 (jährliche Ferientage) x 128.64 (abzugeltende Ferientage) = CHF 146'414.70.

Die CHF 146'414.70 stellen den Bruttobetrag des Ferienlohnanspruchs dar. Von diesem Betrag sind CHF 16'000.- (brutto) abzuziehen, welche die Berufungsbeklagte - abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge - mit ihrer Schlusszahlung in Anrechnung an das Ferienguthaben bezahlt hat (vgl. Klage, Rz. 50; Klageantwort, Rz. 51; Klagebeilage 37; Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.6). Die Berufungsbeklagte schuldet dem Berufungskläger folglich Ferienlohn in der Höhe von CHF 130'414.70 brutto.

Der Berufungskläger bemängelt, dass das Zivilgericht den Nettolohn zugesprochen habe, obwohl er den Bruttolohn eingeklagt habe (Berufung, Rz. 46). In Bezug auf die Frage, ob der Brutto- der Nettolohn einzuklagen bzw. zuzusprechen ist, besteht mangels einer gesetzlichen Regelung keine einheitliche Gerichtspraxis. Dem Zivilgericht stand es somit frei, den Nettolohn zuzusprechen. Im Urteilsdispositiv sollte jedoch im Interesse der Parteien und der allenfalls damit befassten Vollstreckungsbehörden klargestellt werden, ob Brutto- Nettobeträge zugesprochen werden (Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322 OR N 14; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 14). Im vorliegenden Berufungsentscheid wird der Ferienlohnanspruch als Bruttolohn zugesprochen. Dies vereinfacht die Berechnung des Streitwerts bzw. der Prozesskosten und deren Verteilung, nachdem der Berufungskläger in seinen Rechtsbegehren jeweils Bruttobeträge angegeben hat.

4.

Des Weiteren begehrte der Berufungskläger vor dem Zivilgericht die Abgeltung von Boni in der Höhe von insgesamt CHF 56'000.-, abzüglich des Anteils für Boni in der Schlusszahlung der Berufungsbeklagten und zuzüglich Zins. Er habe einen Bonusanspruch im Umfang von CHF 48'000.- für das Geschäftsjahr 2012/2013 und einen Pro-rata-Bonusanspruch im Umfang von CHF 8'000.- für die Monate Juli und August 2013. Eine Neuberechnung nach der Edition des Bonusschlüssels mit den massgeblichen Unterlagen behielt der Berufungskläger vor (Klage, Rz. 40-43, 49-51).

4.1 Vorab verlangte der Berufungskläger, dass die Berufungsbeklagte den Bonusschlüssel bzw. die Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus herauszugeben habe (Klage, Rechtsbegehren 1b). Das Zivilgericht lehnte den Editionsantrag mit der Begründung ab, der Berufungskläger habe die Existenz eines Bonusschlüssels, der ihm einen höheren Anspruch als den im Vorjahr ausgerichteten Betrag zusprechen würde, nicht nachgewiesen und nicht einmal substantiiert behauptet. Es könne daher für die Beurteilung eines Pro-rata-Anspruches des Klägers von der bisherigen Bonushöhe von CHF 48'000.- ausgegangen werden, ohne dass die Herausgabe weiterer Unterlagen seitens der Berufungsbeklagten notwendig sei (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3.2, S. 9 f.).

Vor dem Berufungsgericht wiederholt der Berufungskläger den Editionsantrag (Berufung, Rechtsbegehren 2.1) und rügt, er habe behauptet und bewiesen, dass in seinem Arbeitsvertrag ein Bonusschlüssel erwähnt sei, der einen Einfluss auf die Höhe des Bonus haben könne. Wenn er den Berechnungsschlüssel aber noch nicht habe, könne er gar nicht mehr behaupten, als dass es einen solchen Schlüssel gebe und dass dieser Schlüssel einen Einfluss auf die Bonushöhe haben könne. Die vom Zivilgericht verlangte Substantiierung sei nicht möglich (Berufung, Rz. 50).

Der Arbeitsvertrag vom 7. März 2005 (Klagebeilage 3) hält unter der Rubrik Bonus Folgendes fest:

Für das erste Anstellungsjahr CHF 12'500.-; danach gemäss Schlüssel ergebnisorientiert.

Ein Schlüssel, wie er im Arbeitsvertrag erwähnt wird, war nicht bekannt gegeben worden. Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass es einen Schlüssel gegeben habe (Klageantwort, Rz. 17; Berufungsantwort, S. 12). Als ehemaliges Mitglied der Geschäftsleitung wäre der Berufungskläger in der Lage gewesen, einen solchen Schlüssel zu spezifizieren, wenn es ihn gegeben hätte. Dies tat er nicht. Dass es den im Arbeitsvertrag erwähnten Schlüssel gegeben hat, ist somit nicht bewiesen. Die Herausgabe eines bestehenden Schlüssels kann daher von der Berufungsbeklagten auch nicht verlangt werden. Es fragt sich jedoch, ob die Berufungsbeklagte aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet ist, nachträglich einen Schlüssel zu schaffen und diesen anschliessend an den Berufungskläger herauszugeben. Dem Berufungskläger war für das Geschäftsjahr 2011/2012 eine Gratifikation ausgerichtet worden. Aus dem Gratifikationsschreiben vom 22. Oktober 2012 (Klagebeilage 15) geht hervor, dass in den Jahren zuvor immer eine Gratifikation ausgerichtet worden ist. Somit ist erstellt, dass während mehrerer Jahren Boni ausgerichtet worden sind, ohne dass diese nach einem bekannt gegebenen Schlüssel berechnet worden sind. Diese betriebliche Übung wurde auch vom Berufungskläger als Vizedirektor und Mitglied der Geschäftsleitung während Jahren mitgetragen. In der vorbehaltlosen Entgegennahme der Boni ist eine stillschweigende Zustimmung zur Abweichung von der einzelarbeitsvertraglichen Regelung zu sehen. Demzufolge steht dem Berufungskläger aus der arbeitsvertraglichen Klausel zum Bonus kein Anspruch auf nachträgliche Schaffung und Herausgabe eines Bonusschlüssels zu. Das Rechtsbegehren auf Herausgabe des Bonusschlüssels bzw. der Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus ist daher abzuweisen.

4.2 Die Bonus-Forderungen des Berufungsklägers lehnte das Zivilgericht ab. Es bezog sich zunächst auf Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag vom 20. Oktober 2004 (Klagebeilage 10), die folgendermassen lautet:

Über Gratifikationen, Erfolgsbeteiligungen ähnliche Vergütungen entscheidet der Arbeitgeber jeweils bis Ende Juli aufgrund des Jahresabschlusses eines Geschäftsjahres. Ein Rechtsanspruch auf solche Vergütungen besteht nicht. Ist das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der vorgesehenen Auszahlung gekündigt hat das Arbeitsverhältnis nur für einen Bruchteil des abgelaufenen Geschäftsjahres bestanden, so ist ein individueller Anspruch des Arbeitnehmers ausdrücklich wegbedungen.

Das Zivilgericht erwog, dass der Berufungskläger eine Betriebsübung, wonach austretenden Mitarbeitern trotz Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses ein Bonus ausgerichtet werde, nicht nachweise. Sodann bezog sich das Zivilgericht auf Ziffer 8b der Arbeitszeit- und Überstundenregelung der Berufungsbeklagten vom 10. September 2001 (Klagebeilage 8). Diese lautet folgendermassen:

Falls die innerbetriebliche und die externe Auftragslage dies zulassen, ist die Überzeit zu kompensieren. [ ] Die nicht kompensierte Überzeit bzw. die Ende Kalenderjahr abgeschnittene Stundenzahl wird bei der Festlegung der Gratifikation mitberücksichtigt.

Werde eine Gratifikation - so das Zivilgericht weiter - anstelle der Bezahlung Kompensation von Überstunden geleistet, so stelle sie einen Lohnbestandteil dar. In diesem Fall sei regelmässig eine stillschweigende Vereinbarung eines Pro-rata-Anspruchs anzunehmen. Vorliegend bilde die Gratifikation allerdings nur zum Teil Abgeltung für nicht kompensierte Überzeit und beruhe zum anderen Teil auf dem Betriebsergebnis. Ausserdem habe der Berufungskläger nach seiner Freistellung zwangsläufig keine Überstunden mehr leisten können. Damit könne der Pro-rata-Anspruch im vorliegenden Fall nicht aus dem Grund als zwingend erachtet werden, dass die Gratifikation auch Lohncharakter habe. Das Zivilgericht kam zum Schluss, dass dem Berufungskläger jedenfalls für den zweiten Teil des Geschäftsjahres 2012/2013 und für die Monate Juli und August 2013 kein Pro-rata-Anspruch auf einen Bonus zustehe. Für den ersten Teil des Geschäftsjahres 2012/2013 habe die Berufungsbeklagte ihm mit der Schlusszahlung von insgesamt CHF 40'000.- bereits CHF 24'000.- à conto Bonus bezahlt. Somit sei die Forderung des Berufungsklägers unter dem Titel Bonus insgesamt abzulehnen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3).

4.3 Dagegen wendet der Berufungskläger ein, sein arbeitsvertraglich vereinbarter Bonus stehe hinsichtlich dessen Höhe/Auszahlung nicht im reinen Ermessen der Berufungsbeklagten. Es handle sich somit nicht um eine Gratifikation nach Art. 322d OR. Vielmehr bestimme sich der Bonus nach objektiven Kriterien wie dem Bonusschlüssel und dem Geschäftsergebnis. Darüber hinaus entschädige der Bonus Überstunden/Überzeit. Es handle sich somit um einen zwar variablen, aber festen Lohnbestandteil nach Art. 322a OR. Eine Vereinbarung, wonach dieser variable Lohnbestandteil nur unter der Bedingung des ungekündigten Arbeitsverhältnisses entrichtet werde, sei ungültig und somit habe er Anspruch auf Bonus, mangels Edition des Bonusschlüssels durch die Berufungsbeklagte im Umfang des letzten ausbezahlten Bonus. Ihm sei unter dem Titel Bonus ein Betrag von mindestens CHF 32'000.- (brutto) von der Berufungsbeklagten zu bezahlen, unter Vorbehalt von Mehrforderungen nach Edition des Bonusschlüssels (Berufung, Rz. 47-53, 69 [ii]).

4.4

4.4.1 Der Berufungskläger erhielt für das Geschäftsjahr 2011/2012 einen Bonus von CHF 48'000.- (vgl. Klagebeilage 15). Für die erste Hälfte des Geschäftsjahrs 2012/2013 räumte die Berufungsbeklagte einen Bonus von CHF 24'000.- ein (vgl. Klage, Rz. 50; Klageantwort, Rz. 51; Klagebeilage 37). Dessen Höhe moniert der Berufungskläger nicht. Er verlangt allein die Nachrechnung des Bonus mit Hilfe des Bonusschlüssels (Berufung, Rz. 47, 48 und 53). Da dem Berufungskläger der Nachweis eines solchen Schlüssels nicht gelang und ein solcher Schlüssel auch nicht nachträglich zu schaffen und herauszugeben ist (vgl. E. 4.1 hiervor), ist die Bonuszahlung für die erste Hälfte des Geschäftsjahrs 2012/2013 nicht zu beanstanden. Es bleibt somit allein zu entscheiden, ob die Berufungsbeklagte weitere Boni für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 schuldet.

4.4.2 Ist von einem Bonus die Rede, muss im Einzelfall abgeklärt werden, ob er einen Lohnbestandteil (Art. 322 und 322a OR) eine Gratifikation (Art. 322d OR) darstellt.

Der Berufungskläger argumentiert, dass der Bonus variablen Lohncharakter nach Art. 322a OR habe. Nach gefestigter Praxis sei der Bonus immer dann ein Lohnbestandteil, wenn die vertraglich zugesicherte Sondervergütung zwar betraglich nicht im Voraus zahlenmässig feststehe, aber durch vertragliche reglementarische Bonussysteme geregelt werde, die mit klaren geschäftlichen Ergebnissen bzw. Messgrössen, also unabhängig vom Ermessen des Arbeitgebers, die Höhe des Bonus bestimmen würden. Ein Bonus sei folglich dann ein variabler Lohnbestandteil, wenn er objektiv definiert zumindest nach objektiven Kriterien definierbar sei. Ausserdem sei der Bonus Lohnbestandteil nach Art. 322a OR, wenn er anstelle der Bezahlung Kompensation von Überstunden geleistet werde, d.h. überall dort, wo der Bonus tatsächlich geleistete geldwerte Tätigkeit entschädige. Im vorliegenden Fall seien diese Voraussetzungen erfüllt. Der Bonus sei im Arbeitsvertrag ausdrücklich als Gehalt normiert, im ersten Anstellungsjahr mit einem fixen Betrag von CHF 12'500.-. In den weiteren Jahren sei der Bonus gemäss Vertrag gemäss Schlüssel ergebnisorientiert. Daraus folge, dass der erste wichtige Berechnungsfaktor das allgemeine Geschäftsergebnis der Berufungsbeklagten sei und somit ein objektivierbares Kriterium. Dies werde auch mit den bisherigen Bonusschreiben der Berufungsbeklagten belegt, in denen zur Bonusbegründung auf das Geschäftsergebnis abgestellt werde. Der Bonus sei daher nach objektiven Kriterien bestimmbar. Überdies bemesse sich der Bonus nicht nur nach dem Geschäftsergebnis, sondern entschädige auch zu einem gewissen Teil Überstunden/Überzeit. Dies sei ein klares Merkmal dafür, dass nicht eine reine Ermessenszahlung vereinbart gewesen sei, sondern dass der Bonus ein zwar variabler, aber fester Lohnbestandteil sei. Dass der Ehefrau des Berufungsklägers trotz gekündigtem Arbeitsverhältnis ein Bonus ausgerichtet worden sei, sei ein weiteres Indiz dafür (Berufung, Rz. 52 [iii], [iv]).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gratifikation eine Sondervergütung, die der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten Abschluss des Geschäftsjahres, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein. Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn am Umsatz sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses Ergebnisses massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (Art. 322a Abs. 1 OR). Da bezüglich eines solchen objektiv bestimmbaren Bonus ein Ermessensspielraum des Arbeitgebers fehlt, ist nicht von einer Gratifikation, sondern von einem variablen Lohnbestandteil auszugehen (vgl. zum ganzen Absatz BGE 142 III 381 E. 2.1 S. 383; 141 III 407 E. 4 S. 407-409; 139 III 155 E. 3 S. 156 f., je mit Hinweisen).

Im Arbeitsvertrag vom 7. März 2005 vereinbarten die Parteien für das erste Anstellungsjahr einen Bonus von CHF 12'500.-. Danach sei der Bonus gemäss Schlüssel ergebnisorientiert. Gemäss Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag vom 20. Oktober 2004 besteht kein Rechtsanspruch auf Gratifikationen, Erfolgsbeteiligungen ähnliche Vergütungen. Ein Anspruch pro rata temporis für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der vorgesehenen Auszahlung gekündigt ist, wird ausdrücklich wegbedungen. Dass sich Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen auf die Bonusregelung im Arbeitsvertrag vom 7. März 2005 bezieht, stellt der Berufungskläger nicht infrage. Der Arbeitgeber entschied somit ab dem zweiten Dienstjahr über die Ausrichtung eines Bonus, ohne dass der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch auf eine solche Vergütung hatte (Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag). Die Ausrichtung eines Bonus lag daher im Ermessen des Arbeitgebers. Der Bonus war nach dem ersten Dienstjahr gemäss Schlüssel ergebnisorientiert (Arbeitsvertrag vom 7. März 2005). Er bemass sich somit nicht nach dem Geschäftsergebnis, sondern orientierte sich bloss daran. Der Arbeitnehmer konnte nicht absehen, nach welchen Parametern der Bonus berechnet wird. Der Bonus entsprach damit nicht einem vereinbarten festen Anteil am Geschäftsergebnis nach Art. 322a OR. Vielmehr handelte es sich beim vorliegenden Bonus aufgrund der Freiwilligkeit der Ausrichtung und des Ermessens des Arbeitgebers bei der Berechnung um eine Gratifikation nach Art. 322d OR. Eine abweichende Übung wies der Berufungskläger nicht nach. Er legte einzig das Gratifikationsschreiben für das Geschäftsjahr 2011/2012 ins Recht (Klagebeilage 15). Darin wurde ausdrücklich festgehalten, dass weder auf die jährliche Gratifikation noch auf die Erhöhung derselben ein Rechtsanspruch besteht. Dass dieser Vorbehalt der Freiwilligkeit wegen wiederholter Verwendung zur leeren Floskel verkommen und daher unbeachtlich ist (vgl. BGE 129 III 276 E. 2.3 S. 280 f.), bewies der Berufungskläger nicht. Auch der Umstand, dass der Ehefrau des Berufungsklägers trotz gekündigtem Arbeitsverhältnis ein Bonus ausgerichtet worden ist, vermag als Einzelfall am fehlenden Lohncharakter des Bonus nichts zu ändern.

Ob dem Bonus deshalb ein Anteil Lohncharakter zugekommen ist, weil er auch zu einem gewissen Teil Überstunden und Überzeit entschädigt hat (vgl. Ziffer 8b der Arbeitszeit- und Überstundenregelung), kann offenbleiben. Die Berufungsbeklagte anerkannte mit Schlussabrechnung vom 24. September 2013 (Klagebeilage 37) aus Kulanz einen Bonusbetrag in der Höhe von CHF 24'000.- für die erste Hälfte des Geschäftsjahres 2012/2013 (vgl. Klage, Rz. 50; Klageantwort, Rz. 51). Strittig ist, ob für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2013 ein Bonusanspruch besteht. Für die Zeit vom 1. Januar bis 4. Februar 2013 wies der Berufungskläger weder Überstunden noch Überzeit nach. Und während der Freistellungszeit vom 5. Februar bis 31. August 2013 konnte er ohnehin keine Überstunden mehr leisten. Für die Zeit ab 1. Januar 2013 konnte der Bonus somit weder Überstunden noch Überzeit entschädigen. Daher konnte ihm ab 1. Januar 2013 auch unter dem Aspekt der Abgeltung von Überstunden Überzeit kein Lohncharakter zukommen.

Der Berufungskläger rügt ausserdem, dass die Begründung des Zivilgerichts widersprüchlich sei. Entweder sei der Bonus Lohnbestandteil; dann könne der Pro-rata-Anspruch nicht vertraglich wegbedungen werden. Oder er sei es nicht; dann sei die Wegbedingung gültig. Die Zivilgericht könne nicht in E. 3.3 befinden, der Bonus sei kein Lohnbestandteil und in E. 3.4 aber zumindest implizit dafürhalten, immerhin habe der Berufungskläger im ersten halben Jahr 2012/2013 einen solchen Anspruch gehabt, der allerdings mit der Abschlagszahlung abgegolten sei (Berufung, Rz. 52 [i]). Der Berufungskläger verkennt, dass das Zivilgericht in E. 3.4 nicht einen Bonusanspruch für die erste Hälfte des Geschäftsjahrs 2012/2013 bejaht hat, sondern die Frage angesichts der Bonuszahlung offengelassen hat. Die Rüge ist daher unbegründet.

Des Weiteren bemängelt der Berufungskläger, dass das Zivilgericht sich verrechnet habe. Das Gericht sei der Ansicht, der Berufungskläger habe bis zum Zeitpunkt der Freistellung Anspruch auf Bonus gehabt, nicht mehr aber im Zeitpunkt der Freistellung, weil er spätestens dann keine Überstunden mehr habe leisten können, die mit dem Bonus auch abgegolten worden seien. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung am 4. Februar 2013 habe das Geschäftsjahr 2012/2013 rund 7.12 Monate gedauert. Bei einem monatlichen Bonus von CHF 4'000.- hätte der Berufungskläger für 7.12 Monate Anspruch auf einen Betrag von mindestens CHF 28'480.-. Dieser Anspruch sei mit der Abschlagszahlung der Berufungsbeklagten von bloss CHF 24'000.- noch nicht hinreichend abgegolten, wie es das Zivilgericht annehme (Berufung, Rz. 52 [ii]). Auch hier unterstellt der Berufungskläger dem Zivilgericht fälschlicherweise, dass dieses einen Bonusanspruch für die Zeit vor der Freistellung bejaht habe. Überdies betreffen die 1.12 Monate, für die der Berufungskläger zusätzlich einen Bonus verlangt, die Zeit vom 1. Januar bis 4. Februar 2013. Für diese Zeit besteht kein Bonusanspruch (E. 4.4.2 hiervor). Auch diese Rüge ist unbegründet.

4.4.3 Gemäss den vorstehenden Erwägungen schloss Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag einen Bonusanspruch zumindest ab dem 1. Januar 2013 gültig aus. Für die Zeit davor hatte der Berufungskläger Boni erhalten. Das Zivilgericht lehnte die Bonus-Forderungen des Berufungsklägers daher zu Recht ab.

5.

5.1 Ausserdem begehrte der Berufungskläger vor dem Zivilgericht eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von vier Monatslöhnen bzw. von CHF 85'766.65 zuzüglich Zins, unter Vorbehalt der Neuberechnung nach der Edition des Bonusschlüssels (Klage, Rz. 44-46).

Das Zivilgericht wies die Entschädigungsforderung ab, da der Berufungskläger den Beweis für die Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht erbracht habe. Der Berufungskläger mache geltend, er sei als Arbeitnehmer entlassen worden, weil er seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachgekommen sei, indem er Missstände im Betrieb der Berufungsbeklagten aufgezeigt und insbesondere die Pflichtwidrigkeiten der Ehefrau des Geschäftsführers thematisiert habe. Die Berufungsbeklagte bestreite dies und bringe in der schriftlichen Begründung ihrer Kündigung (Klagebeilage 23) vor, der Berufungskläger habe sich mit seiner Funktion als Senior Consultant ohne Führungsfunktionen, die bis zum Erreichen seines AHV-Alters vorgesehen gewesen sei, nicht zurecht gefunden und es sei zu Konflikten mit seinem Nachfolger und Vorgesetzten gekommen. Verschiedene Aussprachen hätten zu keiner Verbesserung des Verhaltens des Berufungsklägers geführt. In antizipierter Beweiswürdigung verzichtete das Zivilgericht auf die Befragung des Berufungsklägers und der von den Parteien angerufenen Zeugen. Es sei unbestritten, dass es im Betrieb der Berufungsbeklagten zwischen dem Berufungskläger und seinem Vorgesetzten zu Differenzen gekommen sei. Der Berufungskläger mache insbesondere geltend, man habe ihm gekündigt, weil er auf Pflichtwidrigkeiten der Ehefrau des Geschäftsführers hingewiesen habe. Er lege dazu eine E-Mail vom 26. Januar 2013 vor, in der er kurz vor der Kündigung durch die Berufungsbeklagte auf derartige Verfehlungen der Ehefrau hinweise und Anweisungen seitens der Geschäftsleitung verlange (vgl. Klagebeilage 20). Die Berufungsbeklagte bestreite indessen nachdrücklich die Kausalität der vom Berufungskläger dargestellten Spannungen mit der Ehefrau des Geschäftsführers für die Kündigung. Es sei auch festzuhalten, dass es im Fall von Differenzen zwischen zwei Mitarbeitern einer vorgesetzten Person freistehe, der einen zu kündigen, ohne dass dadurch die Kündigung ohne Weiteres als missbräuchlich erscheine. Dass sich ein Geschäftsführer in einem solchen Fall eher von einem anderen Mitarbeiter als von seiner Ehefrau trenne, liege nahe (Entscheid des Zivilgerichts, E. 4).

5.2 Dagegen wendet der Berufungskläger ein, die Berufungsbeklagte habe ihm wider Treu und Glauben vorgespielt, ihn auch über die ordentliche Pensionierung hinaus zu beschäftigen. Damit habe sie sich seine Loyalität und seinen überdurchschnittlichen Einsatz gesichert. Als seine wichtigsten Projekte gut aufgegleist gewesen seien, habe die Berufungsbeklagte hinter seinem Rücken einen Nachfolger eingesetzt und ihn auf das Abstellgleis manövriert. Die Berufungsbeklagte habe Gründe für seine Entlassung gesucht und diese schliesslich darin gefunden, dass er Verfehlungen der Ehefrau des CEO gemeldet habe. Diese Situation sei von der Berufungsbeklagten nicht gelöst worden. Es seien keine geeigneten Massnahmen getroffen worden, vielmehr habe die Berufungsbeklagte den meldenden Mitarbeiter ohne Vorwarnung entlassen und freigestellt. Die Kündigung sei auf einen Zeitpunkt von lediglich vier Monaten vor seiner ordentlichen Pensionierung erfolgt. Sie sei in der Art und Weise der Rechtsausübung missbräuchlich gewesen. Die Berufungsbeklagte habe ein falsches und verdecktes Spiel getrieben und ihre Fürsorgepflicht sowie das Gebot der schonenden Rechtsausübung verletzt. Somit habe er Anspruch auf eine Entschädigung (Berufung, Rz. 54-65, 69 [iii]).

5.3 Im Einzelnen rügt der Berufungskläger zum einen, dass das Zivilgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Berufungsbeklagte aus blosser persönlicher Annehmlichkeit gekündigt habe (E. 5.3.1 hiernach). Zum andern bemängelt er, dass das Gericht nicht die gesamten Umstände des Falles gewürdigt habe, und zieht einen Vergleich zum Entscheid BGE 132 III 115 (E. 5.3.2 hiernach).

5.3.1 Zunächst beanstandet der Berufungskläger, dass das Zivilgericht keine korrekten Sachverhaltsfeststellungen zu den Hierarchien getroffen habe. Es gehe nicht einfach um einen Konflikt zwischen zwei gleichgestellten Mitarbeitern, sondern um die berechtigten Vorbringen eines Geschäftsleitungsmitglieds gegenüber Mitarbeitern. Dabei übersehe das Zivilgericht, dass eine Kündigung aus blosser persönlicher Annehmlichkeit missbräuchlich sein könne. Der Ehemann als Arbeitgeber dürfe in einer Konfliktsituation nicht einfach die Ehefrau als Arbeitnehmerin 1 gegenüber dem Arbeitnehmer 2 bevorzugen. Das Arbeitsrecht auferlege dem Arbeitgeber die Pflicht, Mitarbeiter gleich zu behandeln, sowie eine Fürsorgepflicht für alle Mitarbeiter. Bloss aus ehelicher Bequemlichkeit könne davon nicht abgewichen werden (Berufung, Rz. 59).

Das Zivilgericht erwog, die Berufungsbeklagte bestreite, dass die Differenzen zwischen dem Berufungskläger und der ihm beruflich unterstellten Ehefrau des CEO der Grund für die Kündigung gewesen seien (Entscheid des Zivilgerichts, E. 4.4; vgl. auch Klageantwort, Rz. 31, 52). Eine Kündigung wegen dieses Konflikts bzw. aus blosser persönlicher Annehmlichkeit in Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Fürsorgepflicht wies der Berufungskläger nicht nach. Das Zivilgericht konnte daher für die Beurteilung der behaupteten Missbräuchlichkeit gar nicht auf diesen Konflikt abstellen und thematisierte diesen bloss in einer Eventualbegründung (Entscheid des Zivilgerichts, E. 4.4, 2. Absatz). Die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers fällt somit ins Leere.

5.3.2 Der Berufungskläger wendet sodann gegen den angefochtenen Entscheid ein, dass das Zivilgericht nicht die gesamten Umstände des Falles gewürdigt habe (Berufung, Rz. 59) und zählt die aus seiner Sicht massgeblichen Umstände auf (Berufung, Rz. 60).

Zwar ist die Begründung des Zivilgerichts, weshalb es dem Berufungskläger nicht gelinge, den Beweis für die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu erbringen, in der Tat sehr knapp (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 4.4). Dennoch ist dem Zivilgericht im Ergebnis zuzustimmen, wie gerade der vom Berufungskläger angestrengte Vergleich des vorliegenden Falles mit demjenigen in BGE 132 III 115 aufzeigt.

Zu BGE 132 III 115 führt der Berufungskläger aus, dass es sich dort ebenfalls um einen Disput zwischen Mitarbeitern gehandelt habe. Dieser Disput sei von der Arbeitgeberin nicht gelöst worden. Es seien keine geeigneten Massnahmen getroffen worden. Vielmehr habe die Arbeitgeberin einen der Mitarbeiter ohne Vorwarnung entlassen und freigestellt; einen langjährigen Mitarbeiter, der rund 14 Monate vor der Pensionierung gestanden habe. Das Bundesgericht habe entschieden, dass ein solches Vorgehen der Arbeitgeberin gegen ihre Fürsorgepflicht verstosse. Die Arbeitgeberin hätte nach anderen Lösungen suchen müssen und habe sich bei einer Mitarbeiterauseinandersetzung nicht einfach darauf beschränken dürfen, einen langjährigen Mitarbeiter kurz vor dessen Pensionierung zu entlassen und freizustellen. Bei Mitarbeitern kurz vor der Pensionierung habe die Arbeitgeberin eine erhöhte Fürsorgepflicht. Sie müsse einem wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stehenden Arbeitnehmer ermöglichen, seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen zu beenden, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen würden. In solchen Fällen gebe es ein krasses Missverhältnis zwischen dem eminenten Interesse des Arbeitnehmers, dem es angesichts des Alters kaum gelingen dürfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen zu rechnen habe, und den Interessen der Arbeitgeberin. Diese Erwägungen des Bundesgerichts könnten eins zu eins auf den vorliegenden Fall übertragen werden (Berufung, Rz. 61-63).

Der Vergleich mit BGE 132 III 115 hinkt in verschiedener Hinsicht: Im bundesgerichtlichen Entscheid ging es um einen Heizungsmonteur, der während 44 Jahren ununterbrochen an derselben Stelle gearbeitet hatte. Die Kündigungsfrist betrug drei Monate. Die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers war dem Arbeitgeber zumutbar, weil der Geschäftsbetrieb dadurch nicht erheblich gestört wurde. Auch fanden keine Versuche statt, die Situation zu entschärfen. Vorliegend geht es einerseits um einen leitenden Angestellten (Vizedirektor und Mitglied der Geschäftsleitung). Sein Salär von zuletzt monatlich CHF 21'441.65 brutto (vgl. Klage, Rz. 46; Klagebeilage 14) betrug rund das 3.5-fache des schweizerischen Medianlohns (vgl. Tabelle TA1_b Monatlicher Bruttolohn [Zentralwert] nach Wirtschaftsabteilungen, beruflicher Stellung und Geschlecht, Privater Sektor, Schweiz 2012, abrufbar unter www.bfs.admin.ch [zuletzt besucht am 29. Mai 2017]). Die Freistellungszeit dauerte fast sieben Monate. Der Berufungskläger befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung weniger als acht Jahre an dieser Stelle. Er hatte bereits berufliche Kontakte an anderen Stellen in anderem Umfeld sammeln können, bevor er die Stelle bei der Berufungsbeklagten antrat. Die Berufstätigkeit (Beratung im Pensionskassenwesen) ist auch auf Mandatsbasis in selbstständiger Tätigkeit jederzeit möglich. Sie ist eine ausgesprochen gesuchte Tätigkeit, was sich nicht zuletzt im Salär des Berufungsklägers niedergeschlagen hat. Dessen Übertritt in die selbstständige Erwerbstätigkeit war ohnehin auf das Jahresende 2013 geplant. Der Berufungskläger brachte denn auch zum Ausdruck, dass er andere Optionen habe, wenn eine Weiterarbeit nicht möglich sein sollte (vgl. Klageantwortbeilage 6). Andererseits war die Weiterbeschäftigung des Berufungsklägers angesichts dessen Leitungsfunktionen für den Arbeitgeber unzumutbar, nachdem der Berufungskläger sich mit dem CEO, seinem Nachfolger und weiteren leitenden Angestellten der Berufungsbeklagten verstritten hatte (vgl. Klageantwortbeilagen 2-6). Es gab schon im Jahr 2011 Spannungen zwischen dem Berufungskläger und Mitarbeitenden (vgl. Klageantwortbeilagen 2 und 3). Ab Januar 2013 spitzte sich die Situation zu. Der Berufungskläger sollte abmachungsgemäss langsam in den Hintergrund treten. Dies führte zu weiteren Spannungen mit dem neuen ihn ersetzenden Mitarbeiter. Es fanden Gespräche mit dem Berufungskläger zur Entschärfung der Situation statt, die jedoch erfolglos blieben (vgl. Klageantwortbeilagen 6 und 4). Somit ist weder von der Härte für den Arbeitnehmer noch von der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber her eine vergleichbare Situation mit BGE 132 III 115 gegeben.

5.3.3 Die Rügen gegen die Erwägungen des Zivilgerichts zur angeblichen Missbräuchlichkeit der Kündigung sind mithin unbegründet. Das Zivilgericht erwog zutreffend, dass es dem Berufungskläger nicht gelinge, den Beweis für die Missbräuchlichkeit seiner Kündigung zu erbringen. Dies gelingt ihm auch im Berufungsverfahren nicht. Daraus folgt, dass das Zivilgericht die Entschädigungsforderung des Berufungsklägers zu Recht abgelehnt hat.

6.

6.1 Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Berufung teilweise gutzuheissen ist und die Ziffern 1, 3 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 29. Mai 2015 aufzuheben sind. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger CHF 130'414.70 brutto, zuzüglich 5 % Zins seit dem 12. Juni 2013, zu zahlen. Die Prozesskosten der Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und dem Zivilgericht sind neu zu verteilen.

6.2 Im Schlichtungsverfahren begehrte der Berufungskläger die Zahlung von CHF 384'196.35 (brutto) sowie die Ausstellung des Arbeitszeugnisses. Letzteres fällt für die Berechnung des Streitwerts angesichts der Höhe des Zahlungsbegehrens nicht ins Gewicht, weshalb von einem Streitwert von CHF 384'196.35 ausgegangen wird. Der Berufungskläger obsiegt dabei im Umfang von CHF 130'414.70 (brutto) bzw. zu rund einem Drittel. Die Kosten der Schlichtungsbehörde von CHF 4'500.- werden somit dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 3'000.- (zwei Drittel) und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 1'500.- (ein Drittel) auferlegt.

Im Verfahren vor dem Zivilgericht begehrte der Berufungskläger die Zahlung von CHF 301'447.90 (brutto) sowie die Ausstellung des Arbeitszeugnisses. Dieses fällt für die Berechnung des Streitwerts wiederum nicht ins Gewicht, weshalb von einem Streitwert von CHF 301'447.90 ausgegangen wird. Der Berufungskläger obsiegt dabei im Umfang von CHF 130'414.70 (brutto) bzw. zu rund 40 %. Die Kosten des Zivilgerichts von CHF 11'000.- werden somit dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 6'600.- (60 %) und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 4'400.- (40 %) auferlegt. Sie werden mit dem vom Berufungskläger in der Höhe von CHF 11'000.- geleisteten Vorschuss verrechnet, so dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 4'400.- zu bezahlen hat.

Sodann ist die reduzierte Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte für die Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und dem Zivilgericht zu beziffern. Aus der vom Zivilgericht zugesprochenen reduzierten Parteientschädigung von CHF 20'000.- ergibt sich bei einer Verteilung der Kosten im Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel ein Honorar je Partei von CHF 40'000.- einschliesslich Auslagen. Dieses entspricht der Honorarordnung (HO, SG 291.400; vgl. § 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 11 und § 5 Abs. 1 lit. b/ba, bb und bd HO) und ist von den Parteien nicht beanstandet worden. Es wird auch der vorliegenden Berechnung zugrunde gelegt.

Beide Parteien beantragen die Parteientschädigung einschliesslich Mehrwertsteuer. Allerdings ist die Berufungsbeklagte gemäss UID-Register selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die Mehrwertsteuer, die ihr ihr Rechtsvertreter auf den Anwaltskosten für den Prozess im Zusammenhang mit ihrer Unternehmenstätigkeit in Rechnung stellt, somit grundsätzlich als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a des Mehrwertsteuergesetzes [SR 641.20]). Dass sie durch die ihr in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer trotzdem finanziell belastet werde, macht die Berufungsbeklagte nicht geltend. Demgegenüber kann der Berufungskläger als Privatperson die seinem Rechtsvertreter geschuldete Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer abziehen (vgl. zur neueren Praxis des Appellationsgerichts betreffend die Anrechnung der Mehrwertsteuer bei Parteientschädigungen AGE ZB.2016.20 vom 3. März 2017 E. 6.3). Für die Berechnung der reduzierten Parteientschädigung ist daher von Parteikosten des Berufungsklägers in der Höhe von CHF 43'200.- (CHF 40'000.- zuzüglich 8 % MWST) und von Parteikosten der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 40'000.- auszugehen. Die zu verteilenden Parteikosten betragen somit insgesamt CHF 83'200.-. Die reduzierte Parteientschädigung berechnet sich als Differenz zwischen den der Berufungsbeklagten entstandenen Parteikosten und den 40 % der gesamten Parteikosten beider Parteien, welche die Berufungsbeklagte entsprechend der Quote ihres Unterliegens selber zu tragen hat. Somit beträgt die reduzierte Parteientschädigung CHF 40'000.- abzüglich 40 % von CHF 83'200.-, mithin also CHF 6'720.-.

6.3 Im Berufungsverfahren begehrt der Berufungskläger die Zahlung von CHF 301'447.90 (brutto), d.h. CHF 232'085.90 mehr als ihm das Zivilgericht zugesprochen hat (CHF 69'362.- [brutto]). Er obsiegt im Umfang von CHF 61'052.70 (CHF 130'414.70 - CHF 69'362.- [je brutto]), was rund einem Viertel des im Berufungsverfahren begehrten zusätzlichen Geldbetrags entspricht. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln dem Berufungskläger und zu einem Viertel der Berufungsbeklagten auferlegt. Ausserdem hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten.

Im zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis zu 50 % zu erhöhen; massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Die erstinstanzlichen Gerichtskosten richten sich nach dem Streitwert. Für das Berufungsverfahren berechnet sich dieser als Differenz zwischen dem Rechtsbegehren im Berufungsverfahren von CHF 301'447.90 (brutto) und dem vom Zivilgericht zugesprochenen Betrag von CHF 69'362.- (brutto) und beträgt mithin CHF 232'085.90. Somit ergibt sich eine erstinstanzliche Gerichtsgebühr von CHF 9'677.- (§ 2 Abs. 3 GebV). Aufgrund des Zuschlags für das Berufungsverfahren belaufen sich die zweitinstanzliche Gerichtskosten auf CHF 14'000.-. Sie werden dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 10'500.- (drei Viertel) und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 3'500.- (ein Viertel) auferlegt und mit dem vom Berufungskläger in der Höhe von CHF 16'000.- geleisteten Vorschuss verrechnet. Demzufolge hat die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 3'500.- zu bezahlen und die Gerichtskasse dem Berufungskläger CHF 2'000.- zurückzuerstatten.

Sodann ist die reduzierte Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HO). Das Honorar bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen Streitwert von CHF 232'085.90 (§ 12 Abs. 3 HO). Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt demgemäss CHF 16'000.- (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 11 HO). Da kein Aufwand für eine Verhandlung angefallen ist, ist es um ein Drittel auf CHF 10'650.- zu kürzen (vgl. § 3 Abs. 2 HO). Aufgrund des Abzugs von einem Drittel für das Berufungsverfahren ergibt sich für dieses ein Honorar von CHF 7'500.- einschliesslich Auslagen.

Für die Berechnung der reduzierten Parteientschädigung ist von Parteikosten des Berufungsklägers in der Höhe von CHF 8'100.- (CHF 7'500.- zuzüglich 8 % MWST) und von Parteikosten der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 7'500.- auszugehen. Die zu verteilenden Parteikosten betragen somit insgesamt CHF 15'600.-. Die reduzierte Parteientschädigung berechnet sich als Differenz zwischen den der Berufungsbeklagten entstandenen Parteikosten und dem Viertel der gesamten Parteikosten beider Parteien, den die Berufungsbeklagte entsprechend der Quote ihres Unterliegens selber zu tragen hat. Somit beträgt die reduzierte Parteientschädigung CHF 7'500.- abzüglich eines Viertels von CHF 15'600.-, mithin also CHF 3'600.-.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 1, 3 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 29. Mai 2015 (K5.2013.27) aufgehoben.

Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger CHF 130'414.70 brutto, zuzüglich 5 % Zins seit dem 12. Juni 2013, zu bezahlen.

Die weiter gehenden Begehren werden abgewiesen.

Die Kosten der Schlichtungsbehörde von insgesamt CHF 4'500.- werden dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 3'000.- und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 1'500.- auferlegt.

Die Kosten des Zivilgerichts von insgesamt CHF 11'000.- werden dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 6'600.- und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 4'400.- auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss des Berufungsklägers von CHF 11'000.- verrechnet, so dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 4'400.- zu bezahlen hat.

Der Berufungskläger trägt für die Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und dem Zivilgericht eine reduzierte Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte von CHF 6'720.-.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 14'000.- werden dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 10'500.- und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 3'500.- auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss des Berufungsklägers von CHF 16'000.- verrechnet, so dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 3'500.- zu bezahlen hat. Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Berufungskläger CHF 2'000.- zurückzuerstatten.

Der Berufungskläger trägt für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte von CHF 3'600.-.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Berufungsbeklagte

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a b BGG erreicht (CHF 15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.- in allen übrigen Fällen) wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.